Quel peut être le contenu des documents publiés ?

L’occultation des mentions protégées par le CRPA

Un document ne peut être communiqué que sous réserve des secrets couverts au titre des  dispositions du CRPA. De même un document ne peut être publié qu'après avoir fait l'objet d'un traitement permettant d'occulter les mentions protégées.

Devront ainsi être occultées avant publication et sauf disposition législative ou règlementaire contraire :

• Les mentions des documents administratifs dont la consultation ou la communication porterait atteinte :

• au secret des délibérations du Gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif ;
• au secret de la défense nationale ;
• à la conduite de la politique extérieure de la France ;
• à la sûreté de l'État, à la sécurité publique, à la sécurité des personnes ou à la sécurité des systèmes d'information des administrations ;
• à la monnaie et au crédit public ;
• au déroulement des procédures engagées devant les juridictions ou d'opérations ; préliminaires à de telles procédures, sauf autorisation donnée par l'autorité compétente ;
• à la recherche et à la prévention, par les services compétents, d'infractions de toute nature ; ou sous réserve de l'article L. 124-4 du code de l'environnement, aux autres secrets protégés par la loi.

• Les mentions des documents :

• dont la communication porterait atteinte à la protection de la vie privée, au secret médical et au secret des affaires, lequel comprend le secret des procédés, des informations économiques et financières et des stratégies commerciales ou industrielles. Le secret des affaires est apprécié en tenant compte, le cas échéant, du fait que la mission de service public de l'administration est soumise à la concurrence ;
• portant une appréciation ou un jugement de valeur sur une personne physique, nommément désignée ou facilement identifiable. À titre d’exemple, porte une appréciation sur une personne physique, les composantes de sa rémunérations définies d’un commun accord entre l’agent et l’administration lorsqu’elles ne sont pas définies par les règles régissant l’emploi (ex : montant des primes de rendement et de résultat), les notes  attribuées aux candidats à l'occasion de chaque épreuve d'un concours, les appréciations d'un jury détenues par une administration la notation d'un agent public ou des appréciations portées par l'autorité hiérarchique sur sa manière de servir ou un rapport ayant servi de base à une décision de changement de grade ;
• faisant apparaître le comportement d'une personne, dès lors que la divulgation de ce comportement pourrait lui porter préjudice. Font, par exemple, apparaître le comportement d’une personne dont la divulgation est susceptible de lui porter préjudice, les témoignages et plaintes adressées à l'autorité administrative et dirigés contre une personne (le comportement protégé est celui de l’auteur de la lettre) ou un arrêté de fermeture administrative d’un établissement. 

À noter : les documents dont la communication porterait atteinte à un secret ou à un intérêt protégé par la loi deviennent librement communicables, sans occultation, à l’expiration des délais fixés à l’article L. 213-2 du code du patrimoine. Ils peuvent également, dans certains cas, être communiqués avant l’expiration de ces délais, par dérogation, en application de l’article L. 213-3 du code du patrimoine.

Les législations ou réglementations autorisant la publication de données relevant de certains secrets protégés: la réserve « des dispositions législatives et réglementaires contraires »

L’article L. 312-1-2 du CRPA prévoit que lorsque les documents et données entrent dans le champ d'application des articles L. 311-5 ou L. 311-6 du même code, ils ne peuvent être rendus publics qu'après avoir fait l'objet d'un traitement permettant d'occulter ces mentions, sauf dispositions législatives ou réglementaires contraires.  

Attention : toute disposition prévoyant une obligation de publication ne peut être interprétée comme une « disposition contraire » permettant de procéder à la publication sans occultation préalable des mentions protégées par le secret.

En effet, il convient d’apprécier au cas par cas si l’intention du législateur ou du pouvoir règlementaire a été ou non de lever le secret.  Il en ira ainsi, en particulier, lorsque les dispositions prévoient que le document est rendu public dans son intégralité.

Ainsi, lorsque les règles de communication d’un document n’incluent pas, ou pas complètement, les articles L. 311-5 et L. 311-6 du CRPA, parce que celle-ci relève d’une législation spéciale, le contenu du document doit, pour pouvoir être publié, se conformer aux règles et principes issus de cette législation particulière et qui conditionnent sa communicabilité à toute personne.

En tout état de cause, une disposition législative prévoyant la mise à disposition d’un document dans son intégralité sous un format papier ne peut être interprétée comme une disposition contraire permettant la diffusion en ligne dudit document.

Constituent, par exemple, « des législations contraires », au sens du premier alinéa de l’article L. 312-1-2 du CRPA, les législations suivantes :

• Les dispositions du code général des collectivités territoriales (CGCT) permettent à toute personne physique ou morale de demander communication des procès-verbaux, budgets, comptes et arrêtés des collectivités (articles L. 2121-26, L. 3121-17, L. 4132-16, L. 5211-46, L. 5421-5, L. 5621-9 et L. 5721-6 du CGCT).

Le droit d'accès aux « procès-verbaux » s'étend également aux délibérations elles-mêmes et à toutes les pièces annexées aux procès-verbaux. Le droit d’accès ne s’étend pas en revanche aux documents préparatoires aux délibérations (qui sont, eux, soumis aux dispositions générales du CRPA). Les « budgets » doivent s'entendre comme des « documents budgétaires » en général.

Enfin, les « comptes » d’une collectivité incluent l'ensemble des écritures et documents comptables, au fur et à mesure de leur élaboration, y compris les pièces justificatives des comptes (ex : les factures).

L'ensemble des documents qui relèvent de ces dispositions est communicable à toute personne et donc publiable en ligne (sous réserve du sort réservé aux données personnelles), sans qu'il y ait lieu d'occulter les mentions qui seraient couvertes par l'un des secrets prévus à l'article L. 311-6 du CRPA qui ne s’applique pas à ces documents. Toutefois, le Conseil d’État a réservé une exception lorsque la communication de certaines informations n’apparaît pas justifiée par l’objectif d'information du public sur la gestion municipale. Il a ainsi jugé que n’était pas communicables les arrêtés portant des appréciations d'ordre individuel sur les fonctionnaires communaux. En conséquence, dans le cas où l'arrêté comporte une appréciation sur la manière de servir d’un agent, il doit être occulté de telles mentions, sauf à ce que ce ces occultations privent d’intérêt la communication, auquel cas le document n’est pas communicable. Il en est de même des actes qui comporteraient des informations relevant du secret médical et de la vie privée. En revanche, au titre des dispositions du même article, le secret en matière industrielle et commerciale (désormais secret des affaires), ne peut en principe pas être opposé.

• Les dispositions relatives à l’information environnementale.

En vertu de l'article L. 124-1 du code de l'environnement, l'accès à de telles informations détenues par des autorités publiques s'exerce dans les conditions prévues par le CRPA «  sous réserve des dispositions du chapitre IV du titre II du livre Ier du code de l'environnement ».

Ce régime porte sur des « informations » et non sur des « documents ». Le demandeur n'a donc pas à identifier un document précis et existant lorsqu’il formule sa demande. Les informations seront communicables et donc publiables en ligne (sous réserve du sort réservé aux données personnelles) dès lors que leur document-support est administratif au sens de l'article L. 300-2 du CRPA.

Les informations relatives à l'environnement sont définies de manière très large et regroupent l'ensemble des informations ayant pour objet :

• l'état des éléments de l'environnement, notamment l'air, l'atmosphère, l'eau, le sol, les terres, les paysages, les sites naturels, les zones côtières ou marines et la diversité biologique, ainsi que les interactions entre ces éléments ;
• les décisions, les activités et les facteurs, notamment les substances, l'énergie, le bruit, les rayonnements, les déchets, les émissions, les déversements et autres rejets susceptibles d'avoir des incidences sur l'état des éléments précédemment cités. S'y rattache le montant des redevances dont les éléments d'assiette sont constitués d'informations relatives à l'environnement ;
• l'état de la santé humaine, la sécurité et les conditions de vie des personnes, les constructions et le patrimoine culturel, dans la mesure où ils sont ou peuvent être altérés par des éléments de l'environnement, des décisions, des activités ou des facteurs mentionnés ci-dessus ;
• les analyses des coûts et avantages ainsi que les hypothèses économiques utilisées dans le cadre des décisions et activités précédemment cités.

Une information environnementale peut être refusée pour les motifs définis à l’article L. 124-4 du code de l’environnement, qui renvoie, notamment, à ceux  énumérés aux articles L. 311-5 et L. 311-6 du CRPA.

La CADA considère en outre qu’une information environnementale, lorsqu’elle se rapporte à une personne morale, est non seulement communicable à l’intéressée mais aussi à toute autre personne qui en ferait la demande, sur le fondement des articles L. 124-1 et suivants du code de l’environnement. Dès lors que cette information est détenue, reçue ou établie par les autorités publiques mentionnées à l’article L. 124-3 du code de l’environnement ou pour leur compte, ces dernières ne pourront pas s’opposer à leur communication en invoquant le fait que la divulgation d’un comportement pourrait leur porter préjudice

Dans tous les cas, l’administration ne peut opposer un refus de communication qu’après avoir apprécié l’« intérêt » que celle-ci présenterait, notamment pour la protection de l’environnement et les intérêts que défend le demandeur. Contrairement au régime issu du CRPA, l’administration peut donc décider de communiquer une information relative à l’environnement si elle l’estime opportun, alors même qu’un des motifs énumérés ci-dessus pourrait légalement justifier un refus de communication. Il lui appartient par suite, à l’occasion de chaque saisine, de procéder à un bilan coûts-avantages de la publication au regard des différents intérêts en présence.

Sont, en outre, soumises à une obligation de transparence renforcée, les informations relatives à des émissions de substance dans l’environnement. Sont regardées comme de telles informations, celles qui « ont trait à des émissions dans l’environnement », c’est-à-dire à celles qui concernent ou qui sont relatives à de telles émissions, et non les informations présentant un quelconque lien, direct ou indirect, avec ces émissions. Présentent un tel caractère, non seulement les informations sur les émissions en tant que telles, c’est-à-dire les indications relatives à la nature, à la composition, à la quantité, à la date et au lieu de ces émissions, mais aussi les données relatives aux incidences à plus ou moins long terme desdites émissions sur l’environnement.

Le II de l’article L. 124-5 du code de l’environnement prévoit que la communication des « informations relatives à des émissions de substance dans l’environnement », ne peut être refusée que si elle porte atteinte :

• à la conduite de la politique extérieure de la France, à la sécurité publique ou à la défense nationale ;
• au déroulement des procédures juridictionnelles ou à la recherche d'infractions pouvant donner lieu à des sanctions pénales ;
• à des droits de propriété intellectuelle.

La balance des intérêts évoquée plus haut est également applicable aux informations relatives à des émissions de substance d’ans l'environnement.

Ce dernier régime est également applicable à l’information en matière nucléaire.

Enfin, l’article L. 124-8 du code de l’environnement, et les dispositions réglementaires prises pour son application, prévoient que doivent faire l’objet d’une diffusion publique les catégories d'informations relatives à l'environnement suiv antes :

• les traités, conventions et accords internationaux, ainsi que la législation communautaire, nationale, régionale et locale concernant l'environnement ou s'y rapportant ;
• les plans et programmes et les documents définissant les politiques publiques qui ont trait à l'environnement ;
• les rapports établis par les autorités publiques ou pour leur compte relatifs à l'état d'avancement de la mise en œuvre des textes et actions mentionnés aux 1° et 2° quand ces rapports sont élaborés ou conservés sous forme électronique par les autorités publiques ;
• les rapports établis par les autorités publiques sur l'état de l'environnement ;
• les données ou résumés des données recueillies par les autorités publiques dans le cadre du suivi des activités ayant ou susceptibles d'avoir des incidences sur l'environnement ;
• les autorisations qui ont un impact significatif sur l'environnement ainsi que les accords environnementaux ;
• les études d'impact environnemental et les évaluations de risques concernant les éléments de l'environnement mentionnés à l'article L. 124-2.

Ainsi que le prévoit la directive 2003/4/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 concernant l'accès du public à l'information en matière d'environnement dont il assure la transposition, ce régime de publication est soumis à la réserve des secrets protégés dans les conditions applicables à la nature de l’information environnementale qu’ils contiennent (information environnementale ou information relative aux émissions de substances dans l’environnement).

La réserve des documents soumis aux droits d’auteur

Les documents administratifs ne peuvent être communiqués ou publiés que « sous réserve des droits de propriété littéraire et artistique».

Ainsi lorsqu'un tiers détient des droits de propriété intellectuelle sur un document en possession de l'administration (par exemple, les rapports d'un cabinet d'études figurant dans un dossier de demande d'autorisation de création d'une carrière, une base de données mise à disposition par un prestataire, ou encore les plans d'un architecte dans un dossier de demande de permis de construire), cette dernière doit solliciter son autorisation avant de procéder à la communication ou à la publication du document sauf si l’œuvre a déjà fait l’objet d’une divulgation au sens de l’article L. 121-2 du code de la propriété intellectuelle (CPI).

S’agissant des agents publics, s’ils peuvent être regardés comme des auteurs au sens du CPI, il y a lieu de distinguer le cadre dans lequel l’œuvre de l’esprit a été créée.  A cet égard, l’ article L121-7-1 prévoit que le droit de divulgation reconnu à l’agent public « qui a créé une œuvre de l’esprit dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions reçues s’exerce dans le respect des règles auxquelles il est soumis en sa qualité d’agent et de celles qui régissent l’organisation, le fonctionnement et l’activité de la personne publique qui l’emploie ». La CADA a estimé qu’au nombre de ces règles, figurent les dispositions du titre Ier du livre III du CRPA, qui imposent aux administrations de publier en ligne ou de communiquer les documents administratifs qu'elles détiennent aux personnes qui en font la demande, sous réserve des articles L311-5 et L311-6 de ce code et a considéré que le droit de divulgation dont dispose un agent public sur un document administratif ne saurait faire obstacle au droit d'accès prévu par le titre Ier du livre III du CRPA. L'administration n'a donc pas à requérir l'autorisation préalable de l'agent public, ou le cas échéant de ses ayants droit, avant de procéder à la communication ou à la publication du document.

Les dispositions précitées des articles L. 121-7-1 et L. 131-3-1 à L. 131-3-3 ne s'appliquent pas aux agents auteurs d'œuvres dont la divulgation n'est soumise, en vertu de leur statut ou des règles qui régissent leurs fonctions, à aucun contrôle préalable de l'autorité hiérarchique, tels que les professeurs d’université, les chercheurs des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel ou les magistrats formateurs, qui demeurent seuls titulaires des droits d’auteurs.

L'anonymisation des documents contenant des données personnelles

Quelles données relèvent du secret de la vie privée ?

• au titre de l'état civil : la date de naissance, l'âge ;
• les coordonnées personnelles, notamment l'adresse postale, l'adresse électronique et le numéro de téléphone (y compris pour les agents publics),
• la situation patrimoniale et financière, en particulier le patrimoine immobilier, les revenus perçus, y compris les aides ou revenus de remplacement, les impôts et taxes acquittés, la domiciliation bancaire et l'identification des comptes bancaires et postaux mettant en cause la vie privée ;
• la qualité de travailleur handicapé ;
• la formation initiale ;
• les horaires de travail ;
• les sympathies politiques et l'appartenance à un parti politique ;
• ainsi que les croyances religieuses.

Certains documents administratifs comportent des données personnelles qui ne sont pas couvertes en tant que telles par le secret de la vie privée :

• il s’agit notamment du nom et du prénom d'une personne qui ne font pas, par eux-mêmes, partie des éléments protégés au titre de la vie privée. Ainsi, un « document nominatif », n'est pas exclu, de ce seul fait, du champ du droit d'accès : il ne le sera que s'il comporte par ailleurs des éléments couverts par le secret de la vie privée et que la personne à laquelle se rapportent les informations est identifiable ;
• entrent, également, dans cette catégorie les données dont on estime que le public doit avoir connaissance, soit au titre de l'organisation du service public, soit afin de pouvoir exercer pleinement son droit de recours. Il en va ainsi par exemple d'un arrêté de nomination d'un agent communal, des mentions relatives au nom et à l'adresse du bénéficiaire d'une autorisation d'urbanisme ou encore des informations librement consignées sur des registres d'enquête publique par les personnes ayant formulé des observations sur le projet soumis à enquête. Il en est de même par exemple pour les conditions requises pour l’exercice d’une profession règlementée (notamment les conditions de diplôme).

La diffusion des données personnelles est-elle possible ?

Lorsqu'un document administratif comporte des données à caractère personnel non couvertes par le secret de la vie privée, il peut être communiqué à toute personne qui en fait la demande. En revanche et par principe, la diffusion des données personnelles en ligne est proscrite sauf si :

• une « disposition législative contraire » autorise une telle publication : comme précisé plus loin, une disposition législative qui se bornerait à prévoir l'affichage d'un document ne permet pas de publier en ligne un document comportant des données personnelles sans anonymisation ;
• les personnes intéressées ont donné leur accord : la personne doit avoir donné son consentement au traitement, tel que prévu par le RGPD (article 4) ;
• les documents dont la publication est envisagée relèvent des catégories de documents administratifs pouvant être rendus publics sans faire l'objet d'un processus d’anonymisation, listées à l’article D. 312-1-3 du code des relations entre le public et l’administration : il s’agit de documents nécessaires à l'information du public dans différents domaines de l’action publique ou supervisés par la puissance publique. En application de ces dispositions réglementaires, la CADA a par exemple estimé, d’une part, que lorsque une administration publie en ligne des autorisations individuelles d'urbanisme, les nom et adresse du pétitionnaire, qu'il s'agisse ou non d'une personne physique, et de l'architecte n'ont pas à être préalablement occultés (avis 20190051) et d’autre part, qu’une collectivité qui publie en ligne les procès-verbaux de son instance délibérante n’a pas à occulter le nom des élus dont les propos sont retracés lorsqu’ils agissent en cette qualité (avis 20191602).  

La CADA et la CNIL s’accordent pour considérer que dans la mesure où, en application de l’article précité, la diffusion sans anonymisation ne constitue qu’une faculté pour les administrations et que ce même article ne dresse pas la liste exhaustive des documents pouvant être diffusés sans anonymisation,l’opportunité d’une telle diffusion devrait être appréciée au regard de l’intérêt du public à connaître de données revêtant un caractère personnel et des risques corrélatifs d’atteinte à la vie privée ou à la sécurité des personnes. Il en va également ainsi lorsque la publication est prévue par les textes mais qu’elle ne rend pas obligatoire la publication de données à caractère personnel. L’anonymisation pourra ainsi rester pertinente pour certaines données dépourvues de toute utilité pour l’information du public et ce afin d’éviter une exposition démesurée de la vie privée des personnes. Par exemple, une anonymisation partielle des organigrammes et annuaires des administrations devrait être envisagée s’agissant de données relatives à  l’identité de certains agents (notamment les agents ayant un lien immédiat avec le public, ceux dont la révélation de l’identité serait de nature à menacer leur intégrité physique ou ceux n’exerçant pas de responsabilités particulières).

En dehors de ces trois hypothèses, les documents contenant des données à caractère personnel doivent, avant leur mise en ligne, faire l’objet d’un traitement permettant de rendre impossible l’identification des personnes (anonymisation).

A titre général, les  documents publiés sans anonymisation préalable pourront faire l’objet d’une indexation afin de faciliter le travail de recherche des internautes dans les bases de données.

Cependant, l’indexation des données identifiantes  par des moteurs de recherche externes (par exemple, Bing, Google ou Yahoo) devrait être proscrite. En effet, toute consultation d’informations diffusées en « open data » doit résulter d’une démarche volontaire des internautes depuis les plateformes dédiées à l’ouverture des données. Dès lors, les administrations qui publient des documents non anonymisés devront mettre en place des mesures empêchant l’indexation par des moteurs de recherche externes des seules données identifiantes publiées. Ces mesures peuvent consister, par exemple, en l’utilisation de règles d’indexation à destination des moteurs de recherche correctement définies (fichier « robots.txt ») ou de mécanismes visant à s’assurer que l’émetteur d’une requête concernant un document est bien un internaute et non un programme informatique (dispositif de captcha).

Une administration peut-elle diffuser des documents sans anonymisation préalable ?

La notion de «  disposition législative contraire » mentionnée au deuxième alinéa de l’article L. 312-1-2 du CRPA s’apprécie de la manière suivante :

Cette réserve doit être interprétée en ce sens que, sauf lorsqu’une disposition législative prévoyant qu’un document est rendu public dans son intégralité, l’administration est tenue de procéder à l’anonymisation du document. Il convient d’apprécier, au cas par cas, eu égard à la disposition législative en cause, et le cas échéant de la directive dont elle assure la transposition, si l’intention du législateur a été, ou non, de lever l’anonymat.

Par exemple, constituent une disposition législative contraire au sens du deuxième alinéa de l’article L. 312-1-2 du CRPA,

• les dispositions des articles L. 2131-1, L. 3131-1 et L. 4141-1 du code général des collectivités territoriales en tant qu’ils prévoient une publication en intégralité des documents qu’ils énumèrent ; 
• les dispositions de l’article L. 127-10 du code de l’environnement en matière de découpage parcellaire et de représentation du bâti ;
• les dispositions du II de l’article L. 124-5 du code de l’environnement relatives aux émissions de substance dans l’environnement et, lorsqu’elles portent sur de telles informations, celles prises pour l’application de l’article L. 124-8 du même code, telles qu’interprétées à la lumière de la directive 2003/4/CE du Parlement européen et du Conseil du l’article 28 janvier 2003 concernant l'accès du public à l'information en matière d'environnement et abrogeant la directive 90/313/CEE du Conseil ;
• les dispositions de l’article L.112-A du livre des procédures fiscales qui prévoit que « Afin de concourir à la transparence des marchés fonciers et immobiliers, l'administration fiscale rend librement accessibles au public, sous forme électronique, les éléments d'information qu'elle détient au sujet des valeurs foncières déclarées à l'occasion des mutations intervenues au cours des cinq dernières années ».